תאגידים - דיני תאגידים

חברה בע"מ זהו תאגיד שעיקר פעילותה כלכלית – למעשה, כמעט כל הפעילות העסקית הבינונית ומעלה בישראל ובעולם, מתנהלת באמצעות חברות בע"מ

 
תאגידים arrow הרמת מסף
הרמת מסך | הדפס |  דואל

ההיסטוריה של דיני החברות בישראל
בקשר להרמת מסך אפשר לדבר על שלוש תקופות:

הראשונה - עד 1999 זו דוקטרינה פסיקתית שמבוססת על המשפט האנגלי ומעצבים אותה ממקרה למקרה.

השנייה - משנת 99 המעוגנת בחוק החברות. זוהי תקופה בעייתית, שכן מסתבר שבמחקר אמפירי של ד"ר עירית חביב נמצא, שהדוקטרינה שצריכה להיות חריג, הופכת לכלל. היא מאתרת למעלה מ-400 מקרים שבהם נתבקשה הרמת מסך, בתקופה שעד 2005 וברבע מהמקרים הרימו מסך.

השלישית - משנת 2005 ועד היום בה מתקנים את החוק ומנסים לחדד את עילת הרמת המסך ולהגביל אותה. כעת נותר להמתין ולראות כיצד בתי המשפט ינהגו.

מה שנשאר בפקודת החברות, הן אותן הוראות בענייני שעבודים ואג"ח וכן פירוק חברות.

 
מהי הרמת מסך?

דוקטרינת הרמת מסך הינה חריג לשני עקרונות. שכן השימוש בדוקטרינה זו היא שימוש חריג במקרים ספציפיים. הכלל הוא אישיות משפטית נפרדת והגבלת אחריות. מדוע מדגישים את האישיות המשפטית הנפרדת ולא רק הגבלת אחריות בהרמת מסך? כל עוד החברה איננה בפירוק, מה שמגן עלי זו האישיות המשפטית הנפרדת וכתוצאה מכך מתברר, שהרמת מסך לכאורה לא חייבת להיעשות רק בפירוק. העובדה שדוקטרינה זו חריגה אומרת, שאנחנו בדיעבד, כשאנו מרימים מסך ונייחס חובות של החב' לבעל המניות, משנים פה את הקצאת הסיכונים המקורית. שכן, הייתה לחב' נושה שידע שהוא עובד עם החב', בעל המניות יודע שהפעילות מתנהלת באמצעות חב' בע"מ ובדיעבד, ביהמ"ש משנה את זה, למרות שהצדדים כולם היו אומרים שהם מכלכלים את מעשיהם על יסוד הקצאת הסיכונים הזו, בדיעבד משנים את זה ונצטרך סיבה טובה כדי לעשות את זה.

 

הרמת מסך לא מוגבלת רק למטרת ייחוס חובות לבעלי מניות. בפס"ד מוברמן נקבע, שיכול להיות מי שירצה את הרמת המסך הוא בעל המניות. בעניין זה אפשר לחשוב על כל מיני סיטואציות בה כל השחקנים ירצו הרמת מסך.

נבחין בין הרמת מסך מלאה, שמדברת על ייחוס חובות החב' לבעל מניות, לבין הרמת מסך מדומה/חלקית/הצצה שבה מייחסים משהו למישהו. מייחסים חובה/זכות/מצג/תכונה למישהו. למשל, תכונה של החב' מייחסים לבעל המניות. אך בד"כ רוב המקרים המעניינים יותר היא הרמת מסך מלאה, כזאת שאומרת שמכסים את חובות החב' לבעל מניות.

 

כחריג, הרמת מסך היא סעד שאמור לראותו כסעד מרחיק לכת. כלומר לראות את המדינה מתערבת בסידור החוזי בין הצדדים בהקצאת הסיכונים הזו, רואים התערבות שלטונית שמשנה ומסדרת את הכלים על לוח המשחקים. זהו סעד שלא פשוט לתיתו. אחת הטענות שזה מרתיע, ככל שנרצה להשיג יתרונות באמצעות אישיות משפטית נפרדת והגבלת אחריות, אנחנו נכרסם בזה בכל פעם שנרים מסך.

כסעד מרחיק לכת, שלא כמו עילות אחרות בדיני חברות, כמו הפרת אמונים של מנהלים בתאגיד, בית המשפט שרשאי להרים מסך הוא כל בתי המשפט, גם השלום גם בית הדין לעבודה, אולי גם בבד"ר. זה לא מוגבל. בעוד שבמחוזי יש בד"כ את השופטים שעוסקים בעילות שנוגעות לאחריות של נושא המשרה, יש להם מומחיות בזה, כאן כל בית משפט יכול להרים מסך. הרעיון הוא למנוע ניצול לרעה של מסך ההתאגדות. השאלה היא מהי ניצול לרעה.

 
הרמת מסך מלאה - מיהם הנמענים?
מדברת על ייחוס חובות החב' לבעל המניות.

א.      בעל מניותסעיף 6 לחוק החברות, לפיו בית המפשט רשאי לייחס את החוב לבעל המניות, אם מצא לנכון שזה צודק ונכון לעשות כן.

ב.      נושא משרה – האם אפשר לייחס למנהל החב' את חובות התאגיד? בעבר לפני תיקון מס' 3, היה את סע' 54(ב) לחוק החברות, לפיו ניתן לייחס לנושא המשרה – יחידים באורגנים השונים – את חובות החב'. יש הטוענים שאי אפשר להרים מסך אל נושאי משרה, שהרי המנהלים הם לא מעבר למסך, הם האני האחר של החב'. מצד שני יש החושבים שלא, שהרמת מסך זו דוקטרינה מהותית, היא באה מתוך עקרון תום הלב ולכן ביטול הסע' לא משפיע.

ג.       צד ג' - בפרשת דלתות חמדיה – המדובר על חב' קטנה, בני זוג שאת עסקם לנגרות הפעילו בעבר כעצמאיים ובשלב מסוים החליטו להתאגד, אולי משיקולי מיסוי. הם פועלים כחב', יש להם ספקים, אחד מהם הוא דלתות חמדיה. עם הזמן נוצרו יחסי אמון מיוחדים. הספק הזה מאמין ובוטח בבני הזוג ונותן להם אשראי לפעמים לשבעה חודשים קדימה (שוטף + 7). ביולי 99 הבעל מפסיק להיות בעל מניות ופורמאלית מפסיק להיות מנהל. כלומר, הוא לא רשום עוד כמנהל, אבל הוא ממשיך בפועל להיות המביא והמוציא ביחד עם אשתו בחב'. הם נקלעו לקשיים כלכליים – כלומר גלישה. הבנק לחץ עליהם והם היו צריכים להתפשר איתו ובינתיים הם ממשיכים להזמין סחורה כרגיל מהספק, הם נותנים לו שיקים ולא מספרים לא על קשייהם ולא על הסיפור עם הבנק וגם לא מספרים על שינוי שהם עושים מבחינה פורמאלית, שהבעל כבר לא בעל מניות, אך הספק בוטח בהם. בשלב מסוים כבר לא מצליחים לגלגל את חובותיהם ושיקים מתחילים לחזור ונשאר חוב של 1.3 מיליון ₪. או אז הספק מחפש ממי לתבוע, הוא מבקש להרים מסך מול האישה והבעל ובעליון הבעל ערער על כך שהרימו נגדו מסך. העליון שמאשר את החיוב האישי של הבעל, מבסס זאת על תום הלב. השופטים ברק ופרוקצ'ה לא רצו להתעסק עם הרמת מסך, כי זו סוגיה סבוכה. ברק אמר, שאת החיוב של הבעל אפשר להשתית על סע' 12 לחוק החוזים – תום לב של הבעל. השופט רובינשטיין בדעת מיעוט מבסס את החיוב על הרמת מסך כנגד הבעל. אם כן, הוא היה מוכן לבסס את האחרית לא רק על נושא משרה, אלא שהבעל כרגע נחשב כצד ג' מבחינה פורמאלית. ברק לא רצה את הרמת המסך וחיפש דרך אחרת להשתית את האחריות האישית של הבעל. כל זה מעורר את השאלה האם יש הבדל בין תום לב להרמת מסך, אולי יש מקרים שיש הבדל.

אם כן באשר לנושאי משרה וצד ג' בכל הקשור להרמת מסך, אין כרגע הכרעה.

 
הרמת מסך סטטוטורית

בהקשרים שונים בחקיקה שלנו, המחוקק מבצע הרמת מסך בין חב' לבעלי מניות שלה, או בין תאגיד לבעלי המניות שלה.

סע' 77 לפקודת מס הכנסה – אנו יודעים שכאשר חב' מרוויחה כסף, המיסוי נעשה כך: בהתחלה יש מס חברות, היום זה עומד על 29%. כלומר מתוך סך הרווחים, רשות המיסים לוקחת 29% מהם ואז נשאר בקופת החב' סכום שנקי ממס, אך כשמחלקים אותו לבעלי המניות כדיבידנד, גובה המס גוזר עוד קופון והוא ממסה את בעל המניות בשיעור של 26%, תלוי בהכנסותיו. סע' 77 שלא משתמשים בו אומר, שאם רשות המיסים רואה שחב' מסוימת לא חילקה דיבידנדים למרות שהיא הייתה יכולה (היא צריכה להיות חב' עד 5 בעלי מניות) ורשות המסים חושבת שחלוקת הדיבידנדים לא תפגע בחב', אז מותר לרשות המיסים לראות את הכסף בקופת החב' כהכנסה של בעלי המניות ולהטיל על זה מס. לא עושים בזה שימוש, כי רשות המסים יודעת שקשה להוכיח מי צריך את הכסף בקופה ומתי לא. סעיף זה דרקוני וקיצוני ולכן לא משתמשים בו.

סע' 63 לפקודת מס הכנסה – מיסוי של שותפות. הרעיון הוא, שאם שותפות מרוויחה עשרת אלפים שקלים ויש נניח שני שותפים, אזי המס יגבה כאילו כל אחד מהם הרוויח 5 אלף ₪, זה הפעם לטובת השותפים, כי זה מאפשר להם ליהנות ממדרגות המס, כל אחד מהם נהנה בנפרד. הם נהנים מהפטור פעמיים ולא רק פעם אחת.

סע' 64א לפקודת המס – חברה משפחתית. חב' שמוגדרת שחבריה הם בני משפחה אחת. כלומר, ייחסו את ההכנסות של החב' לבעל מניות אחד, הגדול ביותר לפי בקשה וזה מאפשר לעשות כל מיני קיזוזים.

סע' 7 לחוק מיסוי מקרקעין – הוא מרים מסך בחברות גוש חלקה, שמוכרים את המניות שלהם ולא את הקרקע.

סע' 9 לחוק הארכת מועדים – מילואימניקים שהם הרוח החיה בחב'. שאומר, שכאשר יש מצב חירום ואנשים מגויסים למילואים, כל מיני מועדים שהם צריכים לעמוד בהם מוארכים.

 
הקשרי שימוש בהרמת מסך
מתי נשתמש בהרמת מסך?

א.      כסעד המתבקש על ידי נושה של החברה

בהרמת מסך מלאה.

1.       ספק - נושה מסוג ספק כמו בפרשת חמדיה. כאמור, מתי בעל מניות בחב' כזו חייב לגלות לספק שהוא בקשיים.

2.       עובד – פס"ד פרידמן נ' יוניוב – המדובר בעובדת שעברה את מסכת ייסוריה עם החב' על ידי כך, שהחב' חייבת לה פיצויי פיטורין, פיצויי בגין הלנת שכר, דמי הבראה ועוד. החב' קרסה ואיננה עוד. בית הדין הארצי אומר על העובדת הזו, שלעובדים יש מעמד מיוחד, שרואים את המעסיק כמשענת יציבה לאורך זמן והחב' יוצרת רמת אחריות כלפיו והעובד אינו עוד נושה וולונטרי, אלא מתקשר מיוחד שקיימת כלפיו אחריות מוגברת מצד החב'. כלומר בניגוד לספק, עובד אינו נושה וולונטרי אלא מעמדו מיוחד. כאמור, החב' קורסת ולפני קריסתה בעלי המניות קונים באמצעות כספי החב' רכוש ונרשם על שם בעלי המניות. לחב' יש טרקטורים וגם אותם היא משכירה וכספי השכירות נכנסים לחשבון האישי של בעלי המניות. מאידך, יום אחד חסר כסף לעובדת הזו ובעל המניות משלם לה את החוסר הזה. אם כן יש כאן לא רק הברחת נכסים, אלא הם מערבבים נכסים. תופעה אחרת היא, שבעלי המניות מקימים חב' אחרת ומתחרים בחב' שלהם המקורית. הם למעשה עושים שכפול חברות. בית הדין הארצי קובע שבמקרה כזה יש להרים את מסך ההתאגדות.

 
הרמת מסך מדומה
  1. ייחוס תמז"ח (תמונה/מצג/זכות/חובה) של בעל מניות – לחברה.
  2. ייחוס תמ"ז של החברה – לבעל המניות.

פס"ד החברה לאנציקלופדיות בע"מ נ' בנק לאומי – הבנק נתן הלוואה לשתי חברות, לחב' לאנציקלופדיות ולחב' פלאי בע"מ. שתי חברות אלה משעבדות מקרקעין שלהן להבטחת פירעון ההלוואה לבנק. חב' פלאי משעבדת דירת מגורים. בשלב זה קם פלאי האיש (לא החב') וטען, שהוא דייר מוגן בדירה הזאת, לכן יש למכור את הדירה כתפוסה. כלומר, צריך לאפשר לו להישאר בדירה. לכן הבנק מבקש הרמת מסך מדומה ובכך הם מבקשים לייחס את אותו מצג שהעמידה החב' לבנק באמצעות פלאי האיש, שכאילו הדירה שייכת לחב' ונקייה מזכויות נסתרות, וכעת הוא מושתק מלהעלות את המצג הזה. בגלל שהחב' זיהמה את הקרקע, לא תוכל לגשת למכרזים. בעל השליטה מקים חב' אחרת ויטען שייגש למכרז באמצעותה. לכן מי שמבקש הרמת מסך מדומה ולייחס לבעל השליטה הזו את התכונה של זיהם קרקע.

 

ב.      כסעד המתבקש על ידי בעל המניות – פס"ד מוברמן – דוגמא למצב שבעל המניות רוצה הרמת מסך. המדובר בבעלי מניות שעשו עסקת קומבינציה עם תל-מר, שהיא חב' קבלנית. יש להם מקרקעין וחב' תל-מר יכולה לבנות מבני תעשייה.הקבלן – תל-מר – נקלע לקשיים ומפסיק את הבנייה די בהתחלה. נעשה ניסיון להביא לחידוש הבנייה – היה הסדר פשרה לאחר הגשת תביעה – אך לא צלח. בשלב זה משפחת מוברמן הקימה חב' שהם בעלי המניות בה, אך יש עוד בעל מניות שלא קשור והיא חב' מפעלי מוברמן בע"מ. הם מעבירים את הקרקע לחב' החדשה הזו וזו משלימה את הבנייה. אלא מה? תל-מר לא מוותרת ולפני חלוף תקופת ההתיישנות, מגישה תביעה נגד מוברמן באופן אישי כנגד בעלי המניות. השופט המחוזי דחה את התביעה ואמר, שהנזק האמיתי נגרם למפעלי מוברמן בע"מ. העליון ברוב מסכימים שהנזק נגרם למפעלי מוברמן בע"מ ולכן מי שיכול לתבוע זו החב' החדשה. השופט מצא אמר, שהנזק הוא של בני המשפחה, אך ראיות לנזק אפשר להוציא מנתוני מפעלי מוברמן בע"מ. החשש שהביע השופט המחוזי, שמפעלי מוברמן יגישו תביעה ואז תל-מר תצטרך לשלם פעמיים. לכן, לגישת הרוב יש להרים מסך, הגם שהנזק נגרם למפעלי מוברמן, אך בני המשפחה מבקשים הרמת מסך וניתן להם ונייחס להם את הזכות לקבל פיצוי. כאילו מרימים מסך לטובת בעלי המניות ומייחסים להם את הזכות לקבל פיצוי, למרות שיש עוד בעל מניות במפעלי מוברמן בע"מ - משה. התוצאה היא, שבעלי המניות יוכלו לקבל פיצוי מתל-מר.

ג.       כסעד המתבקש על ידי החברה – זה אפשרי, למשל להחליף את מוברמן החב' עם בעלי המניות. למשל, מי שהיה בעל המקרקעין מלכתחילה הייתה החברה למשל במקום בעלי המניות.

ד.      כסעד המתבקש על ידי קבוצות עניין נוספות – נניח ארגון סביבתי שנלחם בזיהומים ומגלה שפלוני, שהיה בעל שליטה בחב' מזהמת שנקראת א.ב.ג. בע"מ, אסור לאפשר לו לגשת למכרזים ממשלתיים לבנייה, בשל עברו המזהם. מגלה הארגון הסביבתי שבעל השליטה הקים חב' אחרת וניגש עימה למכרז. לפי דיני המרכזים, אתה לא יכול לעשות כלום פורמאלית, לא ניתן לפסול אותו מהמכרז. התרופה למצב זה תהיה הרמת מסך, כדי למנוע ממנו הרמת מסך.

 
התנאים ההכרחיים להרמת מסך

שימוש לרעה במסך ההתאגדות - הסעד של הרמת מסך מותנה בהתקיימות מבחן כללי זה. אפשר לעשות הרמת מסך כאשר בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן – סע' 6 לחוק החברות. השאלה היא איך הופכים את המבחן הזה ליותר מדויק כדי לזהות את אותם מקרים שכן ולא להרים מסך, כן איך מפרשים את סע' 6 שמופיעים בו עוד כל מיני תנאים מצטברים.

א.      יסוד התנהגותי (שליטה) – כאן מצמצמים את הרמת המסך, כי בעלי מניות מיעוט לא יהיו נמענים להרמת מסך. בגלל שמדובר על שימוש לרעה, יש להוכיח התנהגות והרעיון הוא, שיש להראות שליטה מצד הנמען להרמת מסך – בעל המניות. כלומר, אם רוצים להרים מסך לבעל מניות ולחייבו באופן אישי בחובות החב', יש להראות שהוא שלט בחב'. לא בכל פסקי הדין מתעכבים בהכרח על הדרישה הזאת. כלומר, ייתכן שהיא כל הזמן קיימת בראשו של השופט וברור, שאף אחד לא יעיז לבקש הרמת מסך בהעדר שליטה, למשל לבעל מניות שבמיעוט. בד"כ לא נמצא דיון בנושא שליטה, אך זהו יסוד הכרחי וחשוב בכל זאת.

פס"ד ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת – הסיטואציה בה נדרשה הרמת מסך התרחשה, כאשר על מושב מולדת נתבקש להטיל עיקול על מקרקעין שהתובע מבקש שהוא שייך להסתדרות. התברר שהמקרקעין רשומים על שם חב' שנקראת קרן הרווחה של ההסתדרות החדשה של ישראל בע"מ, כאשר ההסתדרות היא רק אחת מבעלות המניות בחב' זו. או אז בעליון על ידי תיאודור אור אומר, שבמצב כזה, כשרוצים להטיל עיקול על א' כאשר התביעה היא על ב' ורוצים לעשות הרמת מסך, יש לבדוק שליטה. האם למרות שההסתדרות והחב' בע"מ הזו הן שתי ישויות נפרדות, האם הן פועלות כיחידה כלכלית אחת שזוהי למעשה השליטה. הוא אומר שזה לא הוכח על ידי התובע. לכן, הוא לא יכול לעקל את המקרקעין. סע' 6 מתייחס למצב זה במלים "בשים לב לאחזקותיו". נוכח המונח הזה מתעוררת השאלה, האם זה גם לגבי מי שאין לו שליטה? האם גם בעל מניות מיעוט יכול במידה מסוימת להיות חשוף? לכאורה כן, לפי הניסוח הזה. כאן יש מחלוקת, לא ברור. בכל אופן, שליטה היא עניין עובדתי.

מהי שליטה? – חוק החברות מפנה לחוק ניירות ערך – סע' 1, לפיו שליטה היא יכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי של דירקטור, כלומר עצם היותי מנהל לא בהכרח הופך אותי למי ששולט, אבל חזקה על אדם שהוא שולט, אם הוא מחזיק מחצית או יותר של אמצעי השליטה בתאגיד. אמצעי שליטה זה ראשית, זכות הצבעה באסיפה כללית – אם יש לי יותר מ-50% זכויות הצבעה. שנית, הזכות למנות דירקטורים בתאגיד.

ב.      יסוד נסיבתי (עילה) – אנו צריכים למעשה עילה. יש להבין שיש למקם עצמנו על הרצף בין מצב שבו בעל השליטה בסיטואציה של הרמת מסך מלאה הופך להיות כמו חב' ביטוח ולא נרצה בכך. כן ברור שאם עשו תרמית, לא צריך הרמת מסך. כלומר, עלינו להניח שאם המחוקק הקים את עילת המסך ולא ביטל את עילת התרמית, הרמת המסך צריכה להיות פחות מתרמית, אך כתרמית לא צריך עילת המסך. לכן הרמת המסך צריכה להיות באמצע שני אלה, השאלה היא רק איפה.

 

מה היחס בין הרמת מסך לבין דוקטרינת תום הלב?

גישה ראשונה של השופט רובינשטיין, שזה אותו הדבר בפס"ד בן אבו נ' דלתות חמדיה, בו השופטים התפצלו ונוכל להבין שמה שקרה שם יכול להביא לחיוב אישי של ישראל בן אבו, אך לא להרמת מסך.

גישה שנייה אומרת, שדווקא מפסה"ד הזה שרואים איך שופטי הרוב לא הולכים עם רובינשטיין ולכן יש הבדל בשאלה כלפי מי החוב. בתום לב זה יהיה כלפי נושה פלוני שיאמר שהתנהגו כלפיו בתום לב ורק הוא יוכל ליהנות מהטענה ואילו בהרמת מסך, ייתכן שזה יהיה סעד אין רם, קרי בעל המניות יהיה חייב את כל חובות החב'.

גישה שלישית אומרת, חדלות פירעון בעוד שבתום לב לא צריך להוכיח חדלות פירעון ואילו בהרמת מסך כן צריך.

ג.       יסוד נפשי (מודעות) – סע' 6(1)(א)+6(2) – רשלנות לא, אך כן מודעות ועצימת עיניים כן.

ד.      חדלות פירעון – תיקון מס' 3 הוסיף את התנאי שמופיע בסע' 6 ובשים לב ליכולת החב' לפרוע את חובותיה. האם מדובר בדרישה להוכיח שהחב' חדלת פירעון? יש שיגידו שכן, שכן הסעד של הרמת מסך הוא קיצוני ואתה צריך לעבור תנאי סף שהחב' לא יכולה לשלם, לכן לא תבוא אלי כבעל מניות לפני שבדקת את זה ואם יש לך ממישהו אחר להיפרע ממנו. השאלה היא, איך בודקים חדלות פירעון. אין לעניין זה פסיקה ישירה, אך יש פסיקה בעקיפין. למעשה, על הפרק עומדים שני מבחנים.

1. מבחן מאזני – הולכים למאזן החב', אך צריך מאזן לא כמו שהחשבונאים רושמים אותו בו מכניסים עלות היסטורית, אלא בכמה הוא שווה היום בשוק. 

2. מבחן של נזילות (כושר פירעון מסחרי) – באופן שוטף החב' לא יכולה לעמוד בהתחייבויות שלה. חב' שיש לה נכסים שקשה לממש, למשל מוניטין, מקרקעין שקשה למכור זכויות וכו'.

ייתכן שצריך להחמיר עוד יותר. כשאומרים חדלות פירעון כתנאי, יש לחכות עד הפירוק ממש. אפשר להסיק את זה בעקיפין מפרי העמק או מדברים שקרו בפועל, שכן יש חברות רבות שהן חדלות פירעון, אך עובר זמן רב עד שמתחיל הפירוק. השאלה מה קורה בתקופת הביניים הזו, האם מותר לרוץ בתקופה זו לבעל המניות ודרשו הרמת מסך, למרות שהחב' טרם בפירוק. היו מעדיפים הנושים ללכת לכיס העמוק מאשר לחכות לפירוק וזה היה מחייב את בעל המניות להגיש תביעת שיפוי נגד החב'. יש הטוענים שיש לפרש את חדלות הפירעון כדרישה לפירוק ממש ולא להסתפק במבחן מאזני או הנזילות. מי נושא בסיכון של תקופת הביניים?

 

הרמת מסך
התנאים ההכרחיים להרמת מסך – המשך

4. חדלות פרעון – החוק משתמש בסע' 6(א)(1). יש שלוש פרשנויות לסעיף זה:

האחד, צו פירוק פורמאלי לצורך הרמת מסך לבעל מניות.

השנייה, המבחן המאזני – כאשר לצד הנכסים לא רושמים את הרישומים החשבונאיים, אלא את שווי השוק. שהרי מטרת המבחן שבעתיד החב' תוכל לעמוד בהתחייבות שלה כלפי הנושה ואם היא נכשלת במבחן הזה הנושה לא יוכל לקבל את כספו ואז יש הצדקה להרמת מסך כלפי בעל המניות. אם הנושה נפרע מבעל המניות ובשלב הפירוק יתברר שלחב' יש יותר נכסים מחבויות, קרי בדיעבד שהמבחן המאזני הופעל לא נכון, זה לא אומר שהשתמשנו לא נכון במבחן המאזני. שהרי מדובר בתקופת הביניים, כי אז מי שצריך לשאת בסיכון הוא בעל המניות שיש ליקוי בהתנהגות שלו.

השלישי, מבחן הנזילות – כושר פירעון מסחרי. כלומר בנקודת זמן מסוימת האם החב' יכולה לשלם.

 

איזה מהפרשנויות הללו נאמץ לצורך הרמת מסך? מחד, היינו רוצים לאפשר לבעל מניות, לפחות עד שלב הפירוק, ההגנה שניתנת לו על ידי אישיות משפטית נפרדת והגבלת אחריות. יש האומרים, שצריך להשתמש במבחן צו פירוק פורמאלי. המרצה חושב שמספיק מבחן מאזני, כי הוא גם עושה איזון מחד, בין אם החב' יכולה לשלם ואז כן מגנים על בעל המניות במידה מסוימת. שכן אם לחברה יש נכס לא נזיל, נאמר לנושה שעליו להמתין, שכן החב' הצליחה במבחן המאזני ולכן אין להרים מסך, שכן הנושה לקח על עצמו סיכון. מאידך המבחן המאזני אומר, שגם אם נממש את הנכס הלא נזיל, אין סיבה שהנושה ימתין עד לפירוק של החב'. שכן בעל המניות התנהג לא בסדר.

 

5. אי מילוי חובות בעל המניות כלפי החב' – סע' 6(א)(1). חובות בעל מניה כלפי החב' רואים בסע' 192, 193 חוק החברות.

 

6. מדתיות – האם כשמרימים מסך צריך לפעול באופן מדתי? כן. מספיק שנזכרים שהרמת מסך זו התערבות של המדינה. כשעושים את זה, עושים זאת במדתיות. לעניין זה פס"ד פוקץ נ' מיקרו קול בע"מ – המדובר במהנדס מתוחכם בעל יכולת מיקוח גבוהה מול המעסיק שלו. מהנדס זה מועסק בחב' שמפתחת מערכות מענה קולי. בחוזה עבודתו מבטיחים לו שכר וכן פיצוי מיוחד אם הוא יסיים שנה בתפקידו. על כל שנה שיעבוד, יקבל 40,000$. המדובר על חב' שלבעל המניות היה ליקוי בהתנהגותו, כי בעל המניות ערבב בין הנכסים האישיים שלו לבין נכסי החב'. כשהחב' נקלעת לקשיים ולא יכולה לשלם, המהנדס תובע כל מיני סכומים המגיעים לו, לרבות הפיצוי הזה וכן תובע הרמת מסך. לציין, כי בעל המניות החזיק במאה אחוזי המניות. בית הדין נענה לתביעת המהנדס ולכן הרים מסך, אך אמר שהוא ירים מסך לאותו בעל מניות רק לגבי כל התשלומים שמגיעים מכוח משפט העבודה – חוקי המגן (זוכרים מדיני עבודה? זה שעושה קחחחח כל הזמן? יופי). כלומר, בית הדין עושה הבחנה לעניין הרמת המסך, בין מה שמגיע לעובד כעובד – שכר, הבראה וכו' – אך לא מרים מסך על הפיצוי החוזי, כי המדובר בעובד מתוחכם בעל כושר מיקוח שלקח סיכון על עצמו ופה באה לידי ביטוי המדתיות. המהנדס לא נחשב לנושה וולונטארי.

 
העילות להרמת מסך

העילות הללו מתמקדות בליקוי התנהגותו, באיזור של חוסר תום הלב.

קטגוריות של עילות:

1.       עקיפת הדין – פס"ד דמלר – פס"ד שניתן על רקע מלחמת העולם הראשונה. המדובר על חב' בריטית לייצור צמיגים שלה חברת אם גרמנית, קרי נשלטת על ידי החב' הגרמנית. החב' הבריטית מספקת צמיגים לחב' בריטית אחרת שנקראת דיימלר, אך זו לא משלמת, שכן יש חוק בריטי שנועד למנוע הזרמת כספים למכונת המלחמה הגרמנית. כשהחב' הבריטית הגישה תביעה טענה, שהיא רשומה ברשומה הבריטית, מה פתאום אומרים עליה שהיא גרמנית. אך בית המשפט אומר שבגלל החוק הזה, מבחינתו היא חב' גרמנית. ניסתה החב' הבריטית לומר, שהרעיון הוא לא להעביר כסף לגרמניה, אז ביקשה לאפשר להעביר לה את הכסף ולא תעביר לחב' האם את הכסף. בית המשפט לא קיבל את הטענה, כי בית המשפט הבין שלא יוכל למנוע את העברת הכסף, לכן העדיף לעצור את זה בשלב מסוים בשרשרת. לכן זוהי הרמת מסך מדומה שתכליתה למנוע עקיפת דין. שכן מייחסים משהו למישהו, כלומר את התכונה הגרמנית לחב' בריטית.

2.       התחמקות מקיום חיוב חוזי – כדי שאדם יתחמק מהתניית התחרות (שכשאדם עוזב עבודתו לא יעבוד במקום מתחרה), הוא מקים חב' ועובד דרכה. לעניין זה פס"ד גילפורד מוטור - גילפורד העסיקה את הורן, שעבד בחב' שמחלקי חילוף של מכוניות היא מרכיבה רכבים. הייתה לו תנית התחרות בחוזה העבודה. כשהוא עוזב את החב', הוא כן רצה להתחרות ולכן הקים חב' בע"מ ושם את אשתו ואת חברו הטוב והוא עצמו אינו רשום כבעל מניות או כמנהל, אך הוא היה הרוח החיה בחב', שכן הוא פונה ללקוחות גילפורד וביקש מהם לעבוד איתו. טען שהוא לא מתחרה בגילפורד. גילפורד מבקשת צו מניעה נגדו ונגד החב' של הורן. שכן גילפורד מבינה שהורן הוא הרוח החיה של החב', למרות שאינו לא בעל מניות ולא המנהל. בית המשפט הסכים להרים מסך, כי הוא מזהה לצורך תנית אי התחרות את החב' של הורן עם הורן האיש. לכן, זו שוב דוגמא של הרמת מסך מדומה. אפשר היה למנוע את הרמת המסך על ידי כך שגילפורד הייתה צריכה לכתוב בחוזה שהורן לא יעבוד במקום מתחרה בין בעצמו ובין בחב' שלו. כך היה לגילפורד יותר קל להשיג את צו המניעה הזה.

3.       אי גילוי מצבה הקשה של החברה – ישנם שני מקרים לעניין זה. פס"ד בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ ופס"ד פניגשטיין נ' חב' המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ – העובדות הזהות לשני פסקי דין אלה הם, שהחב' במצב קשה, יש נושה לחב' ונושה זה עובד עם החב' הרבה זמן, נותן אשראי גבוה ויש ביניהם יחסי אמון מיוחדים. כן הנושה הזה נותן סחורה באשראי, מקבל שיק בגינו והשיק לא נפרע. בפניגשטיין אמנם זה היה מנהל, אך נניח שהמדובר בבעל מניות, שם לאותו נושה – המהפך – יש יחסי אמון מיוחדים עם פניגשטיין. הנושה, המהפך, לוקח ממנו סחורה ולא מגלה דבר על המצב הקשה שלו. הנושה מבקש מפינגשטיין ערבות אישית, כלומר שיחתום שבאופן אישי שהוא ערב לפירעון חובות החב' כלפיו. בעל המניות מסרב לדרישה זו ולא מגלה את מצב החב' והחב' באמת בסופו של דבר לא משלמת. לכן, הנושה ביקש הרמת מסך. מהם שיקולי המדיניות במצב זה? האחד, תום לב – מצפים שאדם לאדם יהיה אדם וינהג בתום לב ושיש לגלות דברים במו"מ. השני, האם יכולה להיות כאן חובת גילוי גורפת? לא, כי חיי המסחר לא יכולים להתנהל כך. השלישי, הערבות האישית – יש לנושה, שחושש מהאפשרות של לקחת ערבות אישית, או לא לספק אם לא נותנים לו כסף. מהו ההסדר המשפטי? ראשית, במישור הראייתי, יש להוכיח שהחב' הייתה במצב קשה כשנתתי לה כנושה אשראי. בפניגשטיין הביאו חוות דעת של רואה חשבון ובה נכתב, שעל פי מודלים כאלה וכאלה בעת מתן האשראי, החב' הייתה כבר במצב קשה ועל סף קריסה. בית המשפט לא מתלהב מחוות דעת זו ולכן גם לא הרימו מסך בפניגשטיין. שנית, אין חובת גילוי גורפת – למעשה, הפסיקה יצרה שתי הבחנות: א. בין מצבים של יחסי אמון מיוחדים, לבין מצבים שאין. ב. לפי המצב התודעתי, קרי מה עבר לבעל המניות בראש כשלא גילה. האם היה לו חשש כלשהו, חשש ממשי וקונקרטי, או שמא ידיעה ברורה שלא ניתן להציל את החב'? (כמו חמדיה). נמצא, שאם יש חשש כלשהו, אין חובת גילוי. אם יש ידיעה ברורה שלא ניתן להציל את עתיד החב', בכל מקרה יש חובת גילוי, אם אין יחסי אמון מיוחדים. הבעיה היא, כשיש יחסים קונקרטיים. כלומר, אני מאמין שאפשר להציל את החב', אך אין לי יחסי אמון מיוחדים. בעניין זה אין הכרעה בפסיקה. בסיטואציה הזאת, זה שיש מוסד של ערבות אישית צריכה לפטור אותנו מהמחלוקת. אם אתה לוקח אשראי מאדם שאתה לא מכיר, קח ערבות אישית. אם לא מסכים לקחת, אל תספק לו.

אם אני בעל מניות, האם מותר לי לבחור עבור הנושה שלי? לא יודע. איך מונעים? סע' 373 לפקודת החברות יש בו גם סנקציה פלילית – עד שנת מאסר, כלומר על מי שנוהג בתרמית.

 

4.       ערבוב וזיהויפס"ד פרידמן נ' יוניוב ירחמיאל ובניו – בעל השליטה מתחיל לערבב בנכסים. מחד, מגרשים שהחב' רוכשת נרשמים על שמו, הכנסות מטרקטורים שחב' משכירה מגיעים לחשבונו האישי של בעל המניות. גם בדלתות חמדיה זה בולט. שם אחת העילות היה ערבוב וזיהוי. שם היה בנק, הייתה החב' והיו בני הזוג. בני הזוג חתמו על ערבות אישית להבטחת פירעון חובות החב' לבנק. החב' עצמה חתמה כחייבת נוספת על שטר משכנתא, שכן בני הזוג משכנו את דירתם הפרטית. טענת דלתות חמדיה שהיה ערבוב וזיהוי.

5.        קיפוח נושה – פס"ד קומפני פרייזין נ' פלאטו שרון – סיטואציה של תרמית. שרון באמצעות שני אנשי קש מקים שלוש חברות. או אז, כל אחד מאנשי הקש מחזיק 50% ממניותיהן. בשלב הבא כל אחד מאנשי הקש מעביר את המניות שלו לשתי החברות האחרות. כלומר, כל אחת מהחב' מחזיקה 50% מהמניות של החב' האחרת. כלומר, יוצרים קומפלקס שלא עומדים מעל החברות הללו אדם בשר ודם. בשלב הבא חב' א' קונה קרקע במחיר סמלי ומוכרת אותה ב-5 מיליון דולר לחב' ב'. חב' ב' לוקחת הלוואה מבנק והבנק נותן את ההלוואה בהסתמך על עסקת המכר הזו. חב' ב' מוכרת את הקרקע לחב' ג' ב-10 מיליון דולר. בתוך החברות האלה מסתובבים סכומים גדולים והם מועברים לארץ הקודש, לירושלים ושרון משתמש בהם. זוהי סיטואציה של תרמית. אחת הטענות שלא צריך הרמת מסך, אלא יש פה מצב של שליחות ומי שמפעיל את כל האופרציה הזו זה שרון. לחב' האלה אין רצון משלהן, הן עושות הכל כדי ששרון יקבל את הכסף באופן אישי, זוהי מטרת כל המיזם.

 
עילת המימון הדק

זוהי עילה בעייתית שיש להיזהר איתה. השופט רובינשטיין אומר, שזוהי עילה שרק כשהיא מצטרפת לעוד עילות, היא יכולה להביא להרמת מסך. סוגיה זו לא הוכרעה אצלנו. יש החושבים שבעקבות סעיף 6 לחוק החברות זו כן עילה כשלעצמה. האם זו עילה כשלעצמה - סוגיה זה טרם הוכרעה. יש שיגידו שלא, רק אם היא מצטרפת לעוד עילות, למשל ערבוב וזיהוי + מימון דק = הצדקה להרמת מסך.

 
שלושה מצבים למימון דק:

א.      מימון דק כלכלי – הון דקיק. קרי, מצב שבו החב' פועלת עם הון עצמי נמוך ביחס לאופי הפעילויות שלה.

ב.      הפסדים – מצב בו ההון העצמי של החב' נשחק כתוצאה מהפסדים.

ג.       מינוף גבוה – מצב בו החב' ממומנת בעיקר באמצעות הון זר ולא הון עצמי. כלומר אשראי מנושים.

 

מה ההבדל בין חוסר תום לב כעילה לבין מימון דק כעילה? ההבדל יכול להיות בשאלה, מי הם הנושים ובעילה של תום לב, אצטרך להראות שלבעל המניות היה יחס אמון איתי והוא לא גילה לי. כלומר, מימון דק יכול להיות משהו אין רם, זה יכול לפעול כלפי כלל הנושים בבת אחת ואילו תום לב אין פרסונם.

 
מה זה הון עצמי?

לכאורה, לכל חב' צריך שיהיה לה מאזן, אך רק חברות ציבוריות מפרסמות את המאזנים שלה ואילו חב' פרטית צריכה להכין מאזן וצריכה לגלות לחברי המניות שלה, אך לא לציבור או לנושה. סע' 175 לחוק החברות שמדבר על איזה חברות פרטיות צריכות להגיש לרשם החברות את הדוחות הכספיים שלהן – המאזנים.

משוואת המאזנים אומרת, שנכסים = התחייבות והון עצמי. הרעיון הוא, שהמאזן הוא איזושהי תמונת מצב על החב'. מחד, אנו רואים איזה נכסים יש לחב' – מגרשים, זכויות, חובות שחייבים לה. מאידך, רואים איך מממנים את הנכסים האלה. כלומר, עוסק באופן שמממנים את פעילות החב'. האם מממנים אותה בעזרת הון עצמי, משהו שבעלי המניות הביאו לחב', או באמצעות הלוואות מבנק, אשראי מספקים וכו'. כדי לדעת אם החב' מרוויחה או מפסידה, יש להסתכל על דוח רווח והפסד. מה שכן נוכל לראות מהמאזן, הוא מהם נכסי החב', האם זו חב' איתנה, האם היא נסמכת מהון עצמי, או מהלוואות מבנקים וספקים.

כאמור, חב' ציבורית חייבת להגיש דוח רווח והפסד ותזרים מזומנים מדי רבעון. למשל המאזן של שטראוס. ניתן לראות שמחד יש את הנכסים, מתחילים מהנכסים הנזילים יותר ואח"כ הפחות נזילים. מאידך, רואים איך היא ממומנת ומבחינים בין שוטפות עד שנה ועד להתחייבויות. למשל, שווי נכסיה 500 ₪ והתחייבויותיה גם כן 500 ₪.

ההון העצמי של החב' מורכב ממה שהשקיעו בה מלכתחילה בעלי המניות וכן כל הרווחים שהיא צברה מהפעילות שלה. או אז יש להבחין בין ארבעה מושגים:

הון רשום – ההון שאני רושם בתקנון של החב' כשמקימים אותה. לציין, שניתן לשנותו מדי פעם. זה המקסימום מבחינת מס' מניות שאפשר להנפיק. כל אחד קובע לעצמו את ההון הרשום ומי שקובע אותו הם בעלי המניות וזו תהיה המגבלה של הדירקטוריון שמנפיק את המניות.

הון מונפק – התהליך שבה החב' מוסרת מניות תמורת כסף ואז ההון המונפק זה אותו ההון שהשקיעו בעלי המניות מלכתחילה בחב'. למשל כל 50 מניות שווה 1 ₪.

הון נפרע – לפעמים בעלי המניות רוצים בעקיפה. למשל מנפיקים 100 ₪ ואומר בעל המניות שאין לו כרגע את ה-100 ₪ לכן יאמר לו, שייקח עכשיו 50 ₪ ובעוד שנה ייתן בעל המניות עוד 50 ₪. לכן ההון הנפרע יהיה החמישים ששולמו והנדרש החמישים שישולמו בעתיד.

הון נדרש – החוב שישולם בעתיד.
 

פרמיה – מוגדר בסע' 1 לחוק החברות. הסכום שבו עולה תמורת ההקצאה של מניות החב' על ערכן הנקוב. כלומר, אם במאזן החב' שלי גייסתי עוד כסף מבעלי המניות וזאת על ידי כך שמכרתי להם מניות וקיבלתי בתמורה עוד 70 ₪, כלומר למזומנים שלי נוספו 70 ₪. בהתחייבויות השתנה ההון העצמי, שכן להון העצמי נוספו עוד 70 ₪. הרעיון הוא, שאסור לי לרדת מתחת להון העצמי, אסור לחלק דיבידנדים מתחת להון העצמי. דרך אחרת לגייס הון הוא על ידי כך, שאותם 70₪ אגייס בעזרת פרמיה, כך שאקבל 70₪ במזומן, אך בהון העצמי אני מוכר רק 7 מניות ששוויין 1 ₪ אך מקבל 70₪, אומר שמכרתי את המניות בפרמיה של 63₪. הרעיון הוא שלחב' אסור לחלק דיבידנדים מההון העצמי ומהפרמיה. כן אפשר לחלק עודפים. כעבור שנה החב' הרוויחה. איך היא הרוויחה? זה מתבטא בכך שיש עוד עשרה שקלים בקופה. מוסיפים בהון העצמי עוד רווח לא מחולק של עשרה שקלים ולכן נוכל לחלק מהדיבידנדים עד עשרה שקלים.

 

הרמת מסך – מימון דק – המשך

ניסינו להבין מהו ההון העצמי של החב'. מחד הנכסים ומאידך התחייבות והון עצמי. בהון העצמי אנו לא רושמים את ההון הרשום של החב', שכן הוא מופיע בתקנון ומי שעושה את השינוי זה בעלי המניות. לכן, הם אלה שמשנים את ההון הרשום, הם קובעים אותו מלכתחילה ומשנים אותו במהלך חיי החב'. לעומת זאת, מי שמוסמך לפי החוק להנפיק מניות עד לתקרת ההון הרשום, זה הדירקטוריון. אם כן, ככל שהחברות גדולות וציבוריות, יש משחק בין בעלי המניות והדירקטוריון. במאזן של ההון העצמי אם כן מופיע ההון הנפרע. ההון הנפרע הינו כרית הביטחון של הנושים. אך באופן פורמאלי, אפשר לרשום את ההון המונפק. סע' 290 ו-291 לחוק החברות – יש לכתוב ולעגן במסמך בכתב מה בדיוק התמורה שנותנים בעלי המניות במסגרת ההון הנדרש ויש לשלוח את זה אף לרשם החברות.

שנה לאחר מכן, החב' צריכה עוד כסף, עוד 70₪ שישבו בקופה. לכן היא מחליטה לגייס את הסכום מבעלי המניות ולא לקחת הלוואה נוספת. לכן מנפיקים למשל 70 מניות כל אחת 1 ₪ נקוב, שזה המינימום כדי להוציא מהמניות. לכן במקרה זה, נקבל עבור כל מניה 1 ₪ ואז יהיו לנו במזומנים עוד 70₪ ובצד שמאל נצטרך לשנות את הרישום ולעדכן שההון העצמי גדל בעוד 70 מניות כפול 1 ₪. נוכל לעשות את אותו גיוס 70 השקלים על דרך הפרמיה. כלומר, במקום לגייס עוד 70 מניות ננפיק רק 7 מניות, רק שנמכור אותם יותר יקר, קרי כל אחד שירצה לקחת מניה, ישלם בנוסף ל-1 ₪ גם פרמיה של 9 ₪ ובסה"כ 10 ₪ לכל מניה. כך נגיע לסכום של 70₪ כמו במקרה הקודם.

כעבור שנה נוספת הרווחנו עוד 10 ₪. זה בקופה, בהון העצמי, מלבד ה-50₪ שהיו בהתחלה ועוד ה-70₪ שגייסנו, יש סעיף חדש של רווח לא מחולק של 10₪, שזה הסכום שממנו נוכל לחלק דיבידנד לבעלי המניות.

כעבור שנה נוספת מחלקים את הרווח. היה תוספת של 10₪ בקופה שחולקו. לכן זה יצא מהנכסים. אך יש לעדכן גם בהון העצמי, קרי למחוק את סעיף הרווח. שכן אין יותר רווח, שהרי חילקנו אותו ולכן מה שנשאר זה רק הון עצמי ופרמיה במאזן.

לאחר שנה הפסידו כסף. בקופת המזומנים יש 50 + 70 – 10, לכן סה"כ זה 60 ₪ לכן זה הפסד. בהון העצמי אם כן יש לרשום גרעון בהון העצמי של 10₪, כי הפסדנו את זה.

לאחר שנה נוספת הרוויחו 10₪, לא נוכל לחלק דיבידנד, כי אנו חייבים לסגור את הגרעון.

החב' הזו שווה 50₪, כי זהו הסכום שיש לה בהון העצמי. שכן אמנם יש לה 500₪, אך היא צריכה לשלם חובות ומה שנשאר לה בהון העצמי סה"כ 50₪.

לציין, כי ההון העצמי נקרא כרית ביטחון, כי ערכי הנכסים הינם רק ערכים. כלומר, אם נכס שווה על הנייר 100₪ הוא עשוי להימכר בפחות כסף, לכן הסכום שנמצא בהון העצמי מהווה ביטחון לבעלי המניות. כלומר אפשר להסתמך על ההון העצמי. ככל שכרית הביטחון יותר גדולה, הסיכוי שיפרעו מולך את החוב גדול יותר.

 
שלושה מצבים למימון דק:

א.      הון דקיק – במצב זה יכול להיות שלחב' בזמן שהיא פועלת אין בכלל חובות. הבעיה היא, שההון העצמי של החב' הזאת נמוך מדי בהשוואה לאופי הפעילות, לסיכון שהחב' הזאת יוצרת. כלומר, אין לה חובות ועדיין ההון שלה דקיק, כל זאת בהתחשב באופי הפעילות שלה, למשל פס"ד מינטון – המדובר בשלושה בעלי מניות בחב' שעיסוקה הפעלת בריכה שאין לה הון עצמי בכלל, אלא רק נכס אחד והוא זכות לשכור את הבריכה. תנאי הבטיחות לא טובים בבריכה וכתוצאה מכך ילדה טובעת והוריה תובעים את החב'. לחב' כמובן אין איך לשלם. בעלי החב' יצרו מכונה כלכלית שגורמת לסיכונים והסיכון מתממש, כי אין להם איך לממן שהרי אין להם הון עצמי. הרציונאל להרמת המסך הוא בליקוי פעילות בעלי המניות. בית המשפט בסופו של דבר לא מאפשר להרים מסך, אך זאת מסיבה טכנית. שכן, הוא אומר שיש מקום להרמת מסך לבעל המניות העשיר של החב', אך יש עניין טכני והוא שלא צרפו אותו ולכן, כשרוצים להגיש תביעה נגד בעל מניות ולהרים מסך כלפיו, צריכים לצרפו לתביעה ולהפכו לבעל דין. לפי סע' 6 עילה זו קיימת. זו נטילת סיכון באופן בלתי סביר. זה יכול לעלות עד כדי קיפוח נושה.

ב.      הפסדים – מצב זה שונה מקודמו ולכן יש להיות מאוד זהירים. קרי, מלכתחילה בעל המניות שואל מה רוצים ממנו. הרי הוא הקים את החב' עם הון עצמי מתאים. לאט לאט במהלך הזמן, ההון העצמי נשחק על ידי הפסדים השוחקים את ההון העצמי. בעל המניות טוען שהוא לא רצה להגיע למצב הזה, אך החב' הפסידה כסף כתוצאה מניהול קלוקל, אך זה לא אומר שיש לקחת ממנו באופן אישי. כלומר, כשיש הפסדים נמשכים, נוצרת דינאמיקה של נטילת סיכונים. כך קרה בדלתות חמדיה. למשל, חב' מפסידה כסף, כבעל מניות אתה אומר לעצמך, אקח סיכון ולכן אקח סחורה באשראי וננסה למכור אותה. בינתיים בגלל שיש לו בעיות, אולי דורשים ממנו יותר כסף עבור הסחורה שאתה לוקח. המתחרים שלך את אותה סחורה מקבלים בזול יותר, כי הם לא במצב קשה כמוך, מה שמדרדר אותך יותר, אך אתה מנסה בכל זאת ולוקח את הסחורה. עד שיום אחד הסיכון הזה מתממש. כעת אומרים לך להרים מסך. איך מגנים על בעל מניות כזה? בדלתות חמדיה אמר בית המשפט לבני הזוג שלקחו את הסחורה שהם נטלו סיכון לא סביר, שכן בשלב שבו לקחו את הסחורה מהספק, הם ידעו שהם לא יוכלו להחזיר. בני הזוג אמרו לחמדיה שכל השנים הם לקחו את הסיכון והכל היה בסדר, כעת יש עם זה בעיה?  

השאלה היא, מה יהיה הגבול שניתן לבעלי המניות לקחת סיכון?האם ראוי להרים מסך במימון דק עקב הספדים? ההבחנה שמסתמנת כאן (ואין על כך פסיקה) היא, בין סיכון מרחיק לכת שלוקחים בעלי המניות כדי לנסות ולהציל את החב', אך שלא יהיה בסיס להרמת מסך. קרי, נכיר בלגיטימיות גם של סיכונים מרחיקי לכת. לכן תיווצר הבחנה בין סיכון מרחיק לכת שאינו עילה להרמת מסך, לבין סיכון מנותק מהמציאות. כאשר בעל המניות לוקח סיכון שהינו מנותק מהמציאות, למשל אם החב' עובדת עם היקף מסוים של חומרי גלם שהיא רוכשת ופתאום רוכשים בהיקפים ענקיים או רוכשים במחירים אחרים, במצב זה תהיה עילה להרמת מסך.

סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות אומר, שאם מלכתחילה ברור לחלוטין שפעולת בעל המניות לא תוכל להציל את החב'. נותנים את הדוגמא של פס"ד בן ציון – שם בעל המניות בבנק לוקח סכום מסוים, שזה כל הסכום שהבנק יכול להלוות – 47 מיליון דולר – והוא מלווה אותם רק לאחד, למהמר. זוהי פעולה שכבר מלכתחילה אתה מבין שהסיכוי שתוכל להרוויח ממנה הוא מאוד מאוד נמוך. זה יכול להיות דוגמא לסיכון שיצדיק הרמת מסך.

ג.       מינוף גבוה – במצב של מינוף גבוה לחב' יש יחסית מעט הון עצמי לעומת חובות. קרי, את עיקר נכסיה היא מממנת בעזרת חובות. מה ההבדל בין עילה זו לבין מימון דק בהפסדים? בעוד שבעילה זו הבחירה במינוף היא בחירה מודעת של בעלי המניות, בהפסדים זה בניגוד לרצונם. שכן, בעל המניות נקלע למצב זה שלא כרצונו.

מהי הבעייתיות בעילה זו? נניח שמציעים לחב' שלי פרויקט שאני צריך להשקיע 100$ ואוכל לקבל תשואה צפויה של 120$. יש לי 3 אפשרויות לממן את ההשקעה של ה-100$. ראשית, אני מביא את כל ההשקעה של ה-100$ בעזרת הון עצמי. השנייה, מינוף, קרי אקח הלוואה מהבנק, חצי מהכסף אביא מעצמי וחלק אביא מהבנק בריבית של 6%. השלישית, אני מביא רק 10% מהבית – מינוף גבוה. היתר אקח מהבנק בריבית של 10%. לבסוף השקענו את ה-100$.

בתסריט הטוב – התשואה היא 120$ כצפוי. באפשרות הראשונה, לא אצטרך להחזיר כלום לבנק. הכל חוזר אלי. מה שהרווחתי מכך שהשקעתי 100$ הוא 20$. לכן הרווחתי את ה-20$ ובאחוזים הרווחתי 20%. באפשרות השנייה, אצטרך להחזיר 53$ לבנק, 50$ + 3$ מהריבית, לי נשאר 17$ שזה הרווח. לעומת החמישים שהשקעתי הוא נתן לי 34% תשואה. ככל שאני מגדיל את המינוף, פוטנציאל הרווח שלי גדל, כי אני משקיע פחות מהכסף שלי. לכן החברות יעשו מינוף, כי פוטנציאל הרווחים שלהם גדל. באפשרות שלישית, הבאתי 10$ מהבית, אצטרך להחזיר לבנק 99$, נשאר לי 21$ שעשר מתוכו השקעתי ולכן נשאר לי 11$ והתשואה שלי היא 110%. קרי המסקנה היא, שהמינוף מגדיל לי את פוטנציאל הרווחים.

בתסריט הרע – מקבלים תשואה רק של 100. באפשרות הראשונה, כשממנתי את כל הפרויקט בכספי, לא אצטרך להחזיר כלום לבנק. הרווחתי 0 ועשיתי 0 אחוז. באפשרות השנייה, אם הרווחתי רק 100$ זו לא הבעיה של הבנק, לכן הוא בכל זאת חייב להחזיר לבנק 53$. מבחינתי אם הלכתי במתכונת של מינוף, הפסדתי בהשקעה שלי 3$, לכן התשואה של שלילית בגלל המינוף. באפשרות השלישית, הבנק רוצה בחזרה 99$ ולי מתוך ה-10$ שהשקעתי הפסדתי 9$. לכן פה המינוף מעצים את פוטנציאל הסיכון שלי וכן את ההפסד.

תסריט בלהות – תשואה של 0%. באפשרות ראשונה,לא לקחתי הלוואה ולכן יש לי תשואה שלילית של 100%. באפשרות השנייה, אני צריך להחזיר לבנק 53$, אך אין לי להחזיר. הבנק לא יכול לעשות כלום אם אין בטחונות. במצב זה הפסדתי 50$ והבנק הפסיד 53$. לכן הפסד הבנק במינוף הגבוה מתבטא בכך שאני יכול להחצין על הנושים שלי יותר סיכונים. קרי, במינוף גבוה יותר הסיכון נופל על הנושים. אם זה בנק אנו לא צריכים להיות מוטרדים מזה, אולי קצת. שכן הבנק ידע את זה כי הוא נתן לי הלוואה במינוף של 90%. זו הייתה הקצאת הסיכונים והבנק ידע את זה. אנו צריכים להיות מוטרדים מהנושים הלא רצוניים, זה נושה נזיקי, זו המדינה שאתה חייב לה מסים ועוד. לכן הבנק גם לא יבקש במצב זה להרים מסך. יכול להיות מצב שהחב', אחרי שהיא לוקחת את ההלוואה, משנה את יחס המינוף. כשלקחה את ההלוואה היא הייתה ביחס מינוף של 50 ואחרי זה במינוף של 90. אגב, מינוף גבוה יכול להיות גם לא יעיל. הוא יכול לעוות את התמריצים של בעלי המניות, את התנהגותם. אם אני מרוויח אני מרוויח לבד, אך מי שמפסיד יש עוד מישהו שמפסיד בלבדי.

 
הרמת מסך באשכול חברות

זוהי סיטואציה בה יש קבוצה של חברות שהן קשורות ביניהן. הקשר הזה יכול להיות בכל מיני מתכונות: במתכונת הפשוטה של חברת אם וחברת בת או עם שתי חברות בת. יכול שלחברת בת תהיה חברת בת שנקראת חברת נכדה וגם חברת נינה. כלומר השרשור יכול להיות עד אינסוף. במצב זה, תתבקש הרמת מסך בין חברת הבת לחברת האם. מתכונת של חברות אחיות, מצב שבו בעלי מניות מבריחים נכסים. קרי, מצב שלבעל מניות יש שתי חברות, כשאחת מהן קולטת נכסים של החב' השנייה. השאלה היא, האם אפשר להרים מסך מחברה א' ל-ב'.

למה יש אשכול חברות? קודם כל זו עובדת חיים. הרבה פעמים אנו רואים שחברות מנהלות את הפעילות שלהן כאשכול חברות. אולי משיקולי מיסוי, דרך עניין של גידור סיכונים. לעתים, השימוש בחברת בת יכול להיעשות גם כדי לגייס כסף בזול, דוגמא כזו היא דוגמת האיגו"ח. למשל, אם נבודד נכסים בחברת הבת שלשוק קל להעריך אותם יותר, או מעריך אותם ביתר ואז נוכל לממן פעילות של חברת האם, או של חברת בת אחרת.

 
מתי נרים מסך באשכול חברות? אפשר להציג שלוש אפשרויות:

האחת אומרת תמיד. כלומר, עצם העובדה שזה אשכול חברות זו סיבה להרמת מסך.

השנייה, עצם העובדה שזו אשכול חברות לא אומרת שיש להרים מסך, יש להציג עילה כרגיל.

השלישית, גישת ביניים והיא הגישה הנוהגת במשפט שלנו. פס"ד פולגת נ' ערו – המדובר בנושה שהיא ערו שמצאה לקוח בגרמניה שרוצה למכור לו מעילים. היא סיכמה עם חב' בגד עור שזו תהיה הספקית שלה שתספק לה את המעילים. חב' בגד עור, בגלל שביתה או השבתה של עובדים וגם בגלל שהייתה בקשיים, לא עמדה בחוזה והפרה אותו. קשיי הפיננסיים דרדרו גם את ערו שמצאה את עצמה מפרה חוזה עם הקונה הגרמני שלה. כשערו נקלעה למצוקה, היא ניסתה לפנות לכל מיני גורמים במשק ופנתה לחברת האם והסבתא, שהן שתי חברות רציניות וידועות שתעזורנה, אך לא הצליחה. לכן ערו מגישה תביעה נגד בגד עור, אך היא גם רוצה לתבוע את פולגת ואת כלל תעשייה, קרי את חברת האם והסבתא. טענת ערו היא, שיש להרים מסך בסיטואציה הזו, כי יש כאן קונצרן – אשכול חברות. המחוזי דוחה את הניסיון להרים את המסך, כי אומר בית המשפט שאת התיאוריה של אשכול חברות שאומרת, שעצם העובדה שיש כאן אשכול צריכה לגרור הרמת מסך במצב שחב' אחת לא מצליחה לקיים את חיוביה, עמדה זו לא חלה אצלנו במשפט הישראלי. רוצה המחוקק שיחוקק חוק, אך אני השופטת אל שייך בחקיקה שיפוטית לא עושה זו. היא לא מעוניינת להמציא משהו שהמחוקק לא יצר ולאפשר הרמת מסך. לגופם של דברים אומרת, לא הוכח כאן שיש שליטה של חברת האם והסבתא בבגד עור. לא הוכח, שפולגת היא זו שמנהלת בפועל את בגד עור, אלא שלבגד עור יש אישיות משלה ומתנהלת בפני עצמה. השופטת אף מזכירה את העובדה, שלכלל תעשיות אין שליטה כי היא מחזיקה רק 20% מפולגת. עקרונית לא צריכה להיות בעיה עם כך שמאפשרים את הפעילות של אשכול חברות, זה לגיטימי. אך לא כל הנימוקים שהשופטת נותנת עם כל הכבוד (ויש כבוד), הם משכנעים. ראשית, לגבי ה-20%, האם העובדה שכלל תעשיות מחזיקה ב-20% אומר שהיא לא שולטת בה? לא בהכרח. אנו לא יודעים מי עוד מחזיק מניות בפולגת. אם פולגת היא חברה ציבורית שנסחרת בבורסה, בהחלט ייתכן שכלל תעשיות שולטת בחברה. השופטת גם מזכירה את החשש מפני זה, שהרמת המסך תיעשה אל בעלי מניות מן הציבור. היא אומרת, שנניח שפולגת תעשיות היא חב' בורסאית ציבורית ונניח שאנו מרימים מסך מפולגת לכלל, אז לכאורה יש להרים מסך גם לאותם בעלי מניות מן הציבור ואז זה משהו שאולי אנחנו לא רוצים, אך זה לא חייב להיות כך. עצם העובדה שאנו רוצים להרים מסך באשכול חברות, לא אומר שאנו הולכים לבעלי המניות שהם בשר ודם ואפשר לעשות את זה בצורה סלקטיבית. כלומר הנימוק הזה כשלעצמו אינו משכנע.

במשפט הישראלי יש יד קלה יותר על ההדק כשמודבר באשכול חברות. כלומר, הרעיון יהיה שעצם העובדה שיש אשכול חברות, לא תביא להרמת מסך. מה שנעשה הוא, שנבדוק למשל כל אחת מהיחידות בקונצרן הוא מוקד רווח עצמאי או מתנהלת באופן עצמאי. אך היד כנראה קצת קלה מדי על ההדק.

פס"ד יבמ ישראל נ' הסנה – יבמ עומדת לספק מחשבים לחב' הסנה. בפרויקט הזה, שכונה פרויקט הסנה לכאורה עומדת הסנה מול יבמ, מתנהל מו"מ בין השניים, יבמ גם נותנת מימון למחשבים, קרי נותנת אותם באשראי ובשלב מסוים אומרת הסנה ליבמ שאת החוזה תחתום מול עידית, שהינה חברת בת של הסנה בבעלות מלאה. עידית נותנת שירותי מחשוב רק להסנה ולמעשה אנו מבינים שהמשרדים של עידית נמצאים במשרדי הסנה, שהעובדים של עידית תופסים את עצמם כעובדים של הסנה וגם מנהליה, לעידית אין חשבון בנק משלה, אלא משולבת עם חשבון הבנק של הסנה. עלה עניין של ערבות אישית והסנה לא מוכנה לתת זאת, קרי לא מוכנה לערוב באופן אישי לחובות של עידית, אך במקום הערבות האישית היא מסכימה לשעבוד, שהמחשבים שיהיו רשומים על שם עידית יהיו משועבדים לטובת יבמ להבטחת התשלום. או אז חב' הסנה קורסת וביחד איתה גם עידית. יבמ, שראתה שלא תוכל לקבל את הכסף, מבקשת הרמת מסך. המחוזי על ידי השופט אורי גורן מסכים לכך ושתי הסיבות שמניעות אותו הם, ראשית, הסתכל השופט על אופי הפעילות של עידית ביחסים שלה עם הסנה. אמר השופט שעידית נשלטת באופן מוחלט על ידי הסנה והיא לא מוקד רווח עצמאי ולא מנסה להרוויח בשביל עצמה, אלא מעורבבת בתוך הסנה. אין לה נכסים משלה או מקורות עצמאיים, הכל משולב בתוך הסנה. שנית, המצגים שהעמידה חב' הסנה. אומר השופט, שהיה פה עניין טכני. שכן כל המו"מ נוהל בין הסנה ליבמ ופתאום אומרת הסנה ליבמ שתעשה את החוזה מול עידית. השופט אומר, שהוא מבין שעורכי הדין של היבמ ידעו שעידית היא אישיות משפטית נפרדת, השאלה מה התוצאות של זה. הסנה העמידה מצג ליבמ כאילו זה עניין טכני.

הבעיה הראשונה היא, האם היבמ הוטעתה? התשובה היא לא. שכן היבמ ידעה בדיוק מה זה אישיות משפטית נפרדת והיא לא יכולה להגיד שהיא הוטעתה, גם אם הציגו לה את זה כעניין טכני, היא מבינה שזה לא עניין טכני. במיוחד לא חב' גדולה כמוה. כל אחד שמתקשר עם חב' ואומרים לו לתקשר עם אישיות נפרדת צריך להבין זאת.

הבעיה השנייה, שהסנה סרבה לערוב כאן. קרי, אם הטיעון שאמרנו שיבמ חב' גדולה, הסירוב של הסנה לערוב באופן אישי, זה על אחת כמה וכמה. יש להסתכל גם על הקצאת הסיכונים. במקום הערבות האישית של הסנה סוכם מראש, שיש שעבוד. מה מסתתר כאן? היא מובטחת בחסר. היבמ כבר נפרעה מהמחשבים, רק שהתברר אחרי שהיא ממשה את השעבוד שעדיין חייבים לה כסף. כלומר, שהיבמ עצמה לא העריכה מראש בצורה נאותה את שווי הבטוחה שבסופו של דבר תעמוד לה. קרי, מה שקורה כאן הוא, שיש הקצאת סיכונים מסוימת. זו הקצאת סיכונים שיכלה לפעול לטובת היבמ, כי אף אחד לא יוכל היה להגיע למחשבים האלה. הנושים לא רק של הסנה אלא גם של עידית לא יכולים להגיע למחשבים האלה, כי הם משועבדים. לכן מלכתחילה הקצאת הסיכונים זה לא היה משהו שהטעו את היבמ, אלא גם יכול היה לפעול לטובת היבמ. במקרה התברר שהיבמ לא פעלה נכון.

הבעיה השלישית, יש לנו את היבמ שמממשת את השעבוד, לא מצליחה להוציא את כל החוב ועל היתרה שלגביה הנושה לא מובטחת, היא רוצה הרמת מסך ומשמעותה להצטרף ביחד לנושים של הסנה – מבוטחים שמגיע להם כספים – ותתחלק ביחד איתם בפירורים שנשארו מהסנה. נושה מובטח בחסר רוצה בדיעבד לשנות את כללי המשחק ורוצה להתחלק עם הנושים האחרים.

 

אנו מבינים כשיש הרמת מסך באשכול חברות בעלי המניות הם הראשונים שנפגעים. הנפגעים האחרים בסיטואציה כזו זה הנושים של חברת האם, שפתאום מוצאים עצמם עם נושים נוספים, כאשר גם הם עשו את התכנון המוקדם שלהם בהתבסס לאישיות משפטית נפרדת. הם מוצאים איתם נושה מובטח בחסד והם בעצמם נושים לא מובטחים וחלקם הם לקוחות שמגיע להם כסף.

סיטואציה זו הינה קיצונית, שכן אין מצב יותר טוב מלהרים מסך, אך מצד שני אנו מבינים מהי המשמעות של הרמת המסך שזו גם סטייה מהקצאת סיכונים, גם מהקצאת סיכונים שהיבמ ידעה עליו וגם כשמגיעים למצב שבו פוגעים בנושים של חברת האם.

 
< קודם   הבא >